L’8 ottobre 2026 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 234 il decreto legislativo 7 ottobre 2026, n. 179, secondo dei decreti attuativi della legge 23 settembre 2025, n. 132, in vigore dal 23 ottobre 2026 (Gazzetta Ufficiale). L’articolo 41, comma 1, impone al datore di lavoro che si avvale di sistemi di intelligenza artificiale di assicurare che «le decisioni finali relative alla costituzione, alla modificazione o alla risoluzione del rapporto, ivi compresi i provvedimenti disciplinari e le valutazioni delle prestazioni, non siano adottate unicamente sulla base di un trattamento automatizzato». Lo stesso comma precisa: «Non rientrano tra le decisioni finali relative alla costituzione del rapporto di lavoro le attività di ricerca e selezione delle candidature, anche quando comportino la mancata ammissione alle successive fasi della selezione.» La precisazione è stata inserita dopo i pareri sullo schema, come riferisce il comunicato del Consiglio dei ministri n. 185 sulla riunione del 4 agosto 2026 (Governo). Dell’impianto complessivo ci siamo occupati esaminando l’attuazione italiana dell’AI Act; qui interessa la sola precisazione sulla selezione, che lascia fuori dal divieto la fase in cui le distorsioni di genere (bias) dei sistemi automatizzati producono i loro effetti.
Il perimetro del divieto: la decisione finale e le fasi che la precedono
L’articolo 41 riserva la decisione definitiva «a una persona fisica, che eserciti un potere effettivo e autonomo» e stabilisce che «Il consenso del lavoratore non costituisce un’eccezione al divieto di cui al presente comma». Il comma 3 riconosce al lavoratore il diritto di ottenere, a richiesta e mediante l’intervento di una persona fisica, «una motivazione intelligibile della decisione che lo riguarda», comprensiva dell’incidenza dei sistemi di intelligenza artificiale e dei principali parametri considerati; il comma 4 dispone che «Le decisioni assunte dal datore di lavoro in violazione del comma 1 sono nulle.» (Gazzetta Ufficiale).
Fuori dal divieto resta tutto ciò che precede la scelta finale: la ricerca dei profili, il vaglio delle candidature, l’esclusione dalle fasi successive. Chi viene scartato da un sistema che ordina i curriculum non riceve, ai fini della norma nazionale, una decisione sulla costituzione del rapporto, anche se per lui la procedura si chiude lì. A nostro avviso, poiché il diritto alla motivazione spetta al «lavoratore» e la nullità colpisce le violazioni del comma 1, nessuna delle due tutele raggiunge il candidato escluso in preselezione.
La scelta ha una coerenza formale, perché la decisione di assumere è una sola. Il risultato pratico è che la riserva umana interviene quando la platea dei candidati è già stata ridotta dal sistema. Se la graduatoria automatica ha penalizzato le candidate, il selezionatore che sceglie fra i primi nominativi opera, a nostro avviso, su un insieme già alterato, e la sua decisione, formalmente umana, ne eredita l’effetto.
Le graduatorie automatiche nella bozza di linee guida della Commissione: un uso ad alto rischio
La Commissione europea ha descritto questa dinamica nella bozza di linee guida sulla classificazione dei sistemi ad alto rischio, sottoposta a consultazione dal 19 maggio al 23 luglio 2026; le linee guida definitive, secondo la Commissione, saranno adottate entro la fine del 2026 (Commissione europea). Tra gli esempi relativi all’allegato III, punto 4, lettera a), del regolamento (UE) 2024/1689 (AI Act), la sintesi pubblicata dall’AI Act Service Desk esamina un automated job matching and ranking tool: anche se i selezionatori possono disattendere le raccomandazioni, «the system’s rankings and scores serve as a primary input for decision-making», e il sistema «could lead to low ranking or exclusion of candidates of a certain gender or of candidates with disabilities». Per questa ragione è classificato ad alto rischio (AI Act Service Desk). Nella parte generale la bozza aggiunge che il coinvolgimento umano non incide sulla classificazione, perché non muta la finalità prevista del sistema, e che il filtro dell’articolo 6, paragrafo 3, non copre i sistemi che attribuiscono un punteggio o una graduatoria ai dati rilevanti per la decisione (paragrafi 70 e 93) (AI Act Service Desk). Come rileva Nicola Fabiano (NicFab), la supervisione umana è un requisito del sistema ad alto rischio, non una via d’uscita dalla categoria; a nostro avviso, quindi, la riserva della decisione finale prevista dall’articolo 41 non muta la qualificazione del sistema che ordina i candidati.
Il testo dell’allegato III è del resto esplicito: sono ad alto rischio i sistemi destinati all’assunzione o alla selezione, «in particolare per pubblicare annunci di lavoro mirati, analizzare o filtrare le candidature e valutare i candidati»; l’articolo 6, paragrafo 3, aggiunge che un sistema dell’allegato III «è sempre considerato ad alto rischio qualora esso effettui profilazione di persone fisiche» (EUR-Lex). Il diritto dell’Unione individua il rischio proprio nella fase che il decreto italiano esclude dal divieto.
Gli obblighi dell’AI Act sui dati: applicazione rinviata al 2 dicembre 2027
L’AI Act presidia questa fase con obblighi sui dati. L’articolo 10, paragrafo 2, impone ai fornitori pratiche di governance che comprendono «un esame atto a valutare le possibili distorsioni suscettibili di […] comportare discriminazioni vietate dal diritto dell’Unione» (lettera f) e «le misure adeguate per individuare, prevenire e attenuare le possibili distorsioni» (lettera g); l’articolo 26, paragrafo 4, pone a carico del deployer, nella misura in cui esercita il controllo sui dati di input, l’obbligo di garantirne la pertinenza e la rappresentatività (EUR-Lex).
Questi obblighi non sono ancora applicabili. Il regolamento (UE) 2026/1744, il Digital Omnibus sull’IA, ha modificato l’articolo 113 dell’AI Act: il capo III, sezioni 1, 2 e 3, si applica dal 2 dicembre 2027 ai sistemi classificati ad alto rischio ai sensi dell’allegato III (EUR-Lex). Fino a quella data gli obblighi sulla qualità dei dati non vincolano i fornitori di sistemi di selezione.
Il nuovo articolo 4 bis, che consente anche ai deployer di trattare categorie particolari di dati per rilevare le distorsioni, «non crea alcun obbligo di rilevare e correggere tali distorsioni» (EUR-Lex); e poiché il sesso non figura tra le categorie dell’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2016/679 (EUR-Lex), la verifica delle distorsioni di genere non richiede, a nostro avviso, quella deroga.
Le tutele già vigenti: protezione dei dati e codice delle pari opportunità
Fino al dicembre 2027 la preselezione automatizzata non è comunque priva di regole. L’articolo 22, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2016/679 riconosce il diritto di non essere sottoposti a una decisione «basata unicamente sul trattamento automatizzato, compresa la profilazione», che produca effetti giuridici o incida in modo analogo significativamente sulla persona; il considerando 71 indica fra gli esempi le «pratiche di assunzione elettronica senza interventi umani» (EUR-Lex). La precisazione sulla selezione non restringe questa tutela, perché l’articolo 41 si apre con la clausola «Fermo restando quanto previsto dall’articolo 22 del regolamento (UE) 2016/679». Riteniamo perciò che l’esclusione automatica di un candidato vada valutata secondo l’articolo 22 in base al modo in cui è concretamente prodotta, come abbiamo osservato commentando la sanzione a Uber per le disattivazioni automatiche.
Il presidio più risalente è però nazionale. L’articolo 27, comma 1, del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (codice delle pari opportunità tra uomo e donna) vieta qualsiasi discriminazione nell’accesso al lavoro, «compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione»; il comma 2, lettera b), la vieta anche se attuata in modo indiretto «attraverso meccanismi di preselezione» (Normattiva). L’articolo 25, comma 2, qualifica come discriminazione indiretta la disposizione, il criterio o la prassi «apparentemente neutri» che mettono o possono mettere «i candidati in fase di selezione» di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio (Normattiva). Le disposizioni citate non menzionano algoritmi né sistemi automatizzati. Riteniamo tuttavia che una graduatoria algoritmica sia, a tutti gli effetti, un meccanismo di preselezione fondato su criteri apparentemente neutri.
L’articolo 40 completa il quadro: quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, «desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni», idonei a fondare in termini precisi e concordanti la presunzione di comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione (Normattiva). Per il datore di lavoro, la prova contraria passa per la documentazione del sistema di preselezione.
Profili critici: perimetro del divieto, tempi di applicazione e informazione del candidato
Il primo profilo è il disallineamento fra norma e rischio. Il divieto nazionale tutela la decisione finale, mentre le distorsioni di genere si producono nelle fasi che la precedono.
Lo conferma il decreto stesso. L’articolo 48, che secondo la ricostruzione di Nicola Fabiano (NicFab) non figurava nello schema, consente ai servizi per il lavoro, pubblici, autorizzati o accreditati, di usare l’intelligenza artificiale anche per l’«incontro tra domanda e offerta di lavoro», subordinandone l’utilizzo alla «garanzia della supervisione umana» e della trasparenza delle decisioni (Gazzetta Ufficiale). Ne risulta, a nostro avviso, un’asimmetria: la supervisione umana accompagna l’intero utilizzo del sistema se la preselezione la svolge un servizio per il lavoro, la sola decisione finale se la svolge il datore di lavoro.
Il secondo profilo è temporale: fino al 2 dicembre 2027 restano soltanto l’articolo 22 del regolamento sulla protezione dei dati e il codice delle pari opportunità, tutele che si fanno valere quando l’esclusione si è già prodotta.
Il terzo profilo riguarda l’informazione. L’inversione dell’onere dell’articolo 40 richiede elementi di fatto, anche statistici, che il candidato escluso di regola non possiede; spesso egli ignora perfino che una graduatoria automatica sia stata impiegata, e la motivazione dell’articolo 41, comma 3, è riservata al lavoratore. Senza informazione sul funzionamento del sistema, l’inversione dell’onere della prova resta difficile da attivare. Per il lavoro mediante piattaforme digitali, invece, la direttiva (UE) 2024/2831 impone di informare i candidati sui sistemi automatizzati prima dell’avvio della procedura, come abbiamo osservato a proposito della gestione algoritmica nel lavoro su piattaforma. A ciò si aggiunge una scissione soggettiva: la conformità ai requisiti sui dati dell’articolo 10 è garantita, secondo l’articolo 16, lettera a), dal fornitore, mentre la discriminazione nell’accesso al lavoro è imputata al datore di lavoro. Chi risponde della discriminazione non coincide necessariamente con chi governa i dati su cui il sistema è stato addestrato.
Conclusioni
Dal 23 ottobre 2026 l’articolo 41 del d.lgs. 179/2026 riserva a una persona fisica le decisioni finali sul rapporto di lavoro, non la ricerca e la selezione delle candidature; gli obblighi dell’AI Act per i sistemi di selezione decorrono dal 2 dicembre 2027. Nel frattempo la fase di preselezione è coperta dall’articolo 22 del regolamento (UE) 2016/679 e dagli articoli 25, 27 e 40 del codice delle pari opportunità. Ai datori di lavoro conviene, a nostro avviso, misurare periodicamente la distribuzione per sesso dei risultati di ogni fase in cui un sistema filtra o ordina i candidati, documentarla ai fini della prova dell’articolo 40, ottenere per contratto dal fornitore le informazioni sui dati e sulle verifiche delle distorsioni, e collocare un intervento umano effettivo prima dell’esclusione, non soltanto sulla rosa finale.
Autore: Valentina Grazia Sapuppo
